De bankgift: enkele valkuilen toegelicht...

De techniek van de bankgift is reeds goed bekend en wordt vaak toegepast. Toch zijn er enkele valkuilen die absoluut vermeden moeten worden, maar die we in onze dagdagelijkse praktijk toch soms tegenkomen. En ook de fiscus kan roet in het eten gooien. Dit artikel gaat er hier dieper op in.

Dit brengt ons meteen bij de eerste valkuilen. Soms komen we in de dagdagelijkse praktijk bankgiften tegen waarbij schenker en begiftigde een document hebben opgesteld geschreven in de tegenwoordige tijd: “ik schenk u hierbij een effectenportefeuille van ... “. Dit kan er op wijzen dat het document zelf de schenking tot stand gebracht heeft, m.a.w. er ligt dus eigenlijk een rechtstreekse schenking voor. En aangezien de vormvereisten van de notariële akte niet gevolgd werden, is deze schenking dus in principe nietig. Daarom is het absoluut vereist dat in de pacte adjoint verwezen wordt naar een in het verleden gedane bankoverschrijving.

Nauw verbonden met deze problematiek is de vraag of er op de bankoverschrijving zelf de mededeling ’schenking’ mag geplaatst worden. Brengt deze vermelding het neutrale karakter en dus de geldigheid van een bankgift in het gedrang? Bepaalde rechtsleer en recente rechtspraak stellen van niet. Toch raden wij voorzichtigheidshalve nog steeds aan om deze vermelding op de bankoverschrijving achterwege te laten. Er is bij ons weten immers nog steeds geen Cassatie-rechtspraak over deze problematiek.

Wanneer ouders een bankgift doen van een effectenportefeuille aan hun kinderen, willen ze soms dat hun kinderen het voorwerp van de schenking niet kunnen vervreemden door het zelf weg te schenken, te verkopen of in pand te geven, tenzij ze hiervoor zelf toestemming geven. Zo blijven de ouders nog een zekere mate van controle behouden op de door hen geschonken goederen.

Wat soms vergeten wordt, is dat een dergelijk vervreemdingsverbod indruist tegen het principe van het vrije verkeer van goederen en dus in principe nietig is. Opgelet, niet de schenking in zijn geheel wordt nietig geacht maar wel enkel de clausule zelf. Toch wordt door rechtspraak en rechtsleer reeds lang aanvaard dat een vervreemdingsverbod geldig kan bedongen worden indien het slechts tijdelijk is en een ernstig en rechtmatig belang dient.

Wat het tijdelijke karakter betreft, wordt een vervreemdingsverbod gekoppeld aan de leeftijd van de schenker door rechtspraak en rechtsleer in principe geldig geacht. Wordt het vervreemdingsverbod daarentegen gekoppeld aan het leven van de begiftigde dan kan dit niet meer door de beugel en zal de clausule nietig geacht worden. Een ernstig en rechtmatig belang ligt dan weer voor wanneer de schenker bijvoorbeeld aan zijn schenking ook een rentelast in zijn voordeel heeft bedongen. In dat geval heeft de schenker er immers belang bij dat de geschonken goederen door de begiftigde niet vervreemd kunnen worden, aangezien de inkomsten ervan kunnen dienen om de rentelast in zijn voordeel te betalen.

Overweegt u dus een bankgift te doen aan uw kinderen en wenst u afdwingbaar dat de geschonken goederen tijdens uw leven door hen niet vervreemd kunnen worden, dan koppelt u aan uw bankgfit best een vervreemdingsverbod gekoppeld aan uw leven en met een rentelast in uw voordeel. In het andere geval zal het vervreemdingsverbod wellicht voor niet-geschreven geacht worden en dus niet afdwingbaar zijn!

Waarom is het nuttig?

Er bestaan veel goede redenen waarom het beding van conventionele terugkeer nuttig kan zijn. Veel voorkomend is de wens van de schenker dat de door hem geschonken goederen bij vooroverlijden van de begiftigde zeker niet aan diens erfgenamen toekomen. Stel dat Jan een schenking wil doen aan zijn goede vriendin Rita, dan zal hij wellicht niet graag zien dat in het geval Rita vooroverlijdt, de geschonken goederen door haar erfgenamen, waarmee Jan geen enkele affiniteit heeft, worden vererfd. Liever zou Jan hebben dat de geschonken goederen weer naar hem terugkeren, zodat hij deze bijvoorbeeld aan iemand anders kan schenken. Een beding van conventionele terugkeer kan hiervoor zorgen.

Er kunnen echter ook fiscale redenen zijn om een beding van conventionele terugkeer in een schenkingsovereenkomst te voorzien. Stel dat Marc een schenking wil doen aan zijn alleenstaande zus Diane, die zelf twee kinderen heeft. Indien Diane eerst zou overlijden en Marc geen beding van conventionele terugkeer gekoppeld heeft aan zijn schenking, zullen de geschonken goederen in principe vererfd worden door haar kinderen. Deze vererving wordt belast met successierechten (met als toptarief 27% in het Vlaams Gewest en 30% in het Waals en Brussels Hoofdstedelijk Gewest). Door een beding van conventionele terugkeer te voorzien in zijn schenkingsovereenkomst, kan Marc ervoor zorgen dat de geschonken goederen naar hem terugkeren, in principe vrij van successie- of registratierechten. Het staat Marc dan vrij om de teruggekeerde goederen opnieuw te schenken aan de kinderen van Diane (uiteraard voor zover Marc nog handelingsbekwaam is of er een zorgvolmacht bestaat die een dergelijke schenking toelaat) en dit aan het veel interessantere vlakke schenkingstarief van 5,5% in het Waals gewest, en 7% in het Vlaams en Brussels Hoofdstedelijk gewest.

Het optioneel beding van conventionele terugkeer

Een beding van conventionele terugkeer kan ook optioneel bedongen worden. Bij vooroverlijden van de begiftigde krijgt de schenker dan een keuzerecht om al dan niet het beding in te roepen. Roept de schenker het beding in, dan heeft dit effectief ook de ontbinding van de schenking tot gevolg.

Tot voor kort had de vervulling van de ontbindende voorwaarde (dus het vooroverlijden van de begiftigde) tot gevolg dat de schenking van rechtswege en met terugwerkende kracht werd ontbonden. Er werd dus als het ware gedaan alsof de eigendomsoverdracht door de schenking nooit had plaatsgevonden en de geschonken goederen dus nooit het vermogen van de schenker hadden verlaten. Op 1 januari 2023 tradt echter het vernieuwde verbintenissenrecht in werking, en dit heeft een belangrijke wijziging met zich meegebracht voor de wetsbepalingen inzake de ontbindende voorwaarde. Voortaan stelt de wet dat de vervulling van de ontbindende voorwaarde niet meer retroactief, maar slechts voor de toekomst werkt. De wetgever vond het inderdaad nogal gekunsteld om een overeenkomst met terugwerkende kracht te laten ontbinden en dus te doen alsof de overeenkomst sinds zijn totstandkoming werd uitgewist, vandaar de wetswijziging.

Een bankgift is nog steeds een uiterst interessante manier van schenken, vooral door zijn eenvoud, onderhands karakter en lage kostprijs. Niettemin zijn er enkele valkuilen waar rekening mee gehouden moet worden. Een slecht uitgevoerde bankgift kan immers zelfs nietig zijn, met alle gevolgen van dien. En ook de fiscus kan soms voor verrassende, maar onaangename inzichten zorgen. Overweegt u dus een bankgift te doen? Gebruik dan een beproefd ontwerpdocument of laat u begeleiden door een specialist in vermogensplanning.